改革开放四十年以来，国内法制建设取得了举世瞩目的成就。但国际法在改革开放四十年国内法制建设中的地位是有些尴尬的。

2011年3月10日，全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国向十一届全国人民代表大会四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

也就是说，中国特色社会主义法律体系并不包括国际法，这也表明中国实际上将国际法视为与国内法不同的法律体系。尽管如此，国际法在改革开放四十年来国内法制建设中仍然扮演着十分重要的角色。

改革开放本质上是对外开放，改革开放的过程就是中国融入世界的过程，改革开放中的国内法制建设，从来与中国认识和接受国际规则的过程密不可分。

有鉴于此，本文将从中国立法、执法和司法实践角度切入，试图分析改革开放以来各类国际法规则对中国法制建设的影响。

在进一步分析前，需要对若干基础性问题予以厘清。

一是国际法的渊源。

根据《国际法院规约》第38条的规定，法院应适用国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和权威公法学家学说来裁判案件。这也被视为国际法关于形式渊源的规定。其中前三种渊源被视为首要渊源，后两种则是辅助性渊源。

国际法的渊源与国内法渊源存在较大差异：

二是国际法与国内法的关系。

关于国际法与国内法的关系，存在“一元论”和“二元论”两种观点，前者认为两套法律体系之间存在效力优先顺序，后者则认为两者之间是平行关系而非从属关系。在此基础之上，中国国际法学者倾向于认为两者之间是一种相互区别而又相互联系的辩证关系。

事实上，国内法与国际法的关系，应该更多地从国家处理这一关系的实践中寻求答案。

首先是国际法的国内适用方式。

国际法的国内适用以国际法被接受为国内法为前提。对此，各国在实践中一般采取并入和转化两种方式，前者指通过国内立法或其他方法明确规定国际法在国内可以适用，后者指国际法只能通过国内立法机关制定为国内法后才能在国内适用。这两种方式之间并非互相排斥，各国在实践中通常兼采上述两种方式。

其次是国际法在国内适用时的效力等级。

国际法被接受为国内法后，会面临在国内法律体系中的效力等级问题。国际法与其他国内法发生冲突应如何处理，也是国内法院非常关心的问题。这一问题通常由各国宪法性法律进行规定，但各国的规定不尽一致。如，法国1958年《宪法》规定，国际条约在国内法中的效力高于法律但低于宪法；美国《宪法》第6条则规定，条约和联邦法律效力相同，两者发生抵触时，采用“后法优于前法”原则处理。中国法对此则规定不明。

作为最主要的国际法渊源，国际条约在调整国际法律关系方面发挥着最为重要的作用。自改革开放以来，中国加入了大量已生效的国际条约。也参与制定了很多国际条约。根据“条约必须遵守”原则，中国作为国际条约缔约方，有义务在国际层面遵守条约，在国内层面适用和实施条约。

在此过程中，中国在立法、执法和司法各方面都采取了大量措施，这些措施对国内法制建设起到了积极作用。

(一)国际条约的国内适用丰富了国内立法的内容和体系

一般认为，中国在实践中兼采并入和转化两种方式处理条约国内适用的问题。但对于并入这一具体方式而言，尚有需要澄清之处。

如前文所述，并入需通过立法或其他方式规定条约在国内可以适用。不少学者认为，《民事诉讼法》和《民法通则》等法律都规定，中国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外，这类规定表明，中国采取了并入方式来适用相关条约。

对此，本文认为：

实际上，中国进行国际条约国内实施的主要方式仍然是转化，这种转化在实践中通过不同模式完成。

第一种模式是通过专门立法转化实施特定的国际条约。例如，《维也纳领事关系公约》于1983年11月2日对中国生效，中国于1990年制定了《领事特权与豁免条例》，将公约中关于领事特权与豁免的规则全部纳入；又如，为了实施世界贸易组织（WTO)《反倾销协定》，中国在加入WTO之前制定了《反倾销条例》，条例中的核心内容与《反倾销协定》完全一致。

第二种模式是通过多项立法转化实施特定国际条约。例如，针对1995年对中国生效的《联合国海洋法公约》，中国先后制定了《领海与毗连区法》《专属经济区和大陆架法》《海洋环境保护法》等多项法律法规，将条约中关于领海、毗连区、专属经济区、大陆架和公海等部分的规定纳入国内法体系。

第三种模式是修改现有的立法，在其中增加实施公约特定要求的内容。例如，为履行《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》义务，2001年的《刑法修正案（三）》中增加了资助恐怖主义犯罪的罪名。

不过，实践中尚有大量中国所加入或批准的国际条约并未通过上述三种模式进行转化，因此，在国内适用过程中制定适当补充性立法，使国内自然人和法人在必要时候能够援引条约中所载明的权利，就显得尤为必要。

通过国内立法转化一项具体的国际条约往往需要一段时间，且需要根据国际条约及其后续实践的发展变化，综合运用以上三种模式来完成。以转化条约为契机，国内法的内容得到了极大丰富，不仅填补了一些立法空白，不少领域的法律规则也因此得到细化和强化。

例如，为实施前述《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，中国于2006年制定了《反洗钱法》，将恐怖主义犯罪列为洗钱上游行为，并建立起一套防范恐怖分子融资的制度，中国人民银行也于2007年颁布《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》，规定金融机构有义务报告涉恐可疑交易，同时着手筹建反洗钱金融交易支付监测中心，中国的反洗钱法律制度由此开始逐步完善。

此外，国际条约中的若干要素也直接影响了国内立法的基本理念，立法者越来越重视诸如正当程序、透明度等要求在立法中的核心指引作用。

在外商投资准入领域，中国于1995年制定和颁布《外商投资产业指导目录》，以非常清晰的方式列明了鼓励、限制和禁止外商投资准入的具体领域和部门，并在随后不断推出更新版本，以适应不断扩大开放的现实要求；在此基础上，中国还针对限制和禁止外商投资的领域颁布了《外商投资准入特别管理措施》（《负面清单》），进一步强化了投资准入管理措施的透明度。

需要特别指出的是，实施国际条约的过程也是一个法规清理的过程，这一点在中国加入世界贸易组织前后的国内立法实践中体现尤其明显。

作为协调各国经济贸易政策和推进贸易自由化最为重要的国际组织。中国在谈判加入世界贸易组织之时，尚不属于真正意义上的市场经济国家。为了做好加入世界贸易组织的准备，也为了履行入世后的承诺要求，中国政府于2000年成立了“WTO法律工作领导小组”，对经贸领域的法律、行政法规、行政规章、规范性文件以及双边和多边经贸条约协定展开了大规模的法律清理工作。

这项工作分两个步骤进行：第一步是清理出现行有效法规，第二步是在清理的基础上，作出废止、修改、保留和新制定的决定。

根据当时外经贸部工作人员的统计，这次清理共清理出各类文件1413份，其中外经贸法律6部，行政法规164部，部门规章887件，双边经贸协定191份，双边投资保护协定72份，避免双重征税协定93份。而在“WTO法律工作领导小组”于2002年8月正式解散之时，一共修订法律文件210件，废止法律文件559件，确定保留法律文件450件。

随后，中共中央办公厅和国务院办公厅于2001年9月19日下发了《关于适应我国加入WTO进程，清理地方性法规、地方政府规章和其他政策措施的意见》（中办发〔2001〕22号），统一布置了各级地方政府的法规清理工作。

根据“两办”文件，外经贸部于2001年11月5日向地方外经贸主管机关下发了《关于适应我国加入世界贸易组织进程，清理地方性外经贸法规、规章的通知》，对地方外经贸主管机关法规清理工作的开展作出了具体指导，从而保证地方各级政府的相关政策措施符合中国作出的入世承诺，确保在全国实行统一的外经贸法律制度，促进外经贸事业的蓬勃发展。

截至2002年6月底，全国31个省、自治区、直辖市和49个较大的市根据清理结果，修改、废止了19万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施。

这一实践有可能是新中国立法史上规模最大的一次法律清理工作。

需要指出的是，在这个过程中，中国制定了一大批反映对外经贸交往需要的新型法律法规，如《保障措施条例》《农业转基因生物安全管理条例》《集成电路布图设计保护条例》等，并在《著作权法》《商标法》《专利法》《对外贸易法》《中外合资经营企业法》等重要法律中增加了大量新条款。

新制定的法律法规是为了履行入世承诺，与世界贸易组织规则的内容相一致，但由于世界贸易组织规则中有相当部分的内容源于美国外贸法，因此，中国所新增的法律法规和条款中，有不少在内容上与美国《1930年关税法》《1974年贸易法》《1984年贸易与关税法》《1988年综合贸易与竞争法》《1976年版权法》《兰哈姆法》极为类似。

从这个意义上说，中国为加入世界贸易组织所做出的法律修改，不仅仅是中国国内法与国际法规则的一次互动，也是中国国内法与美国法、欧洲法的一次对话。

值得注意的是，上述过程并没有因为中国正式成为世界贸易组织成员方而停滞，相反，在《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)等新一代国际经贸规则蓝本的影响下，中国国内已经出现要求借助这类新一代规则深化国内经济改革的呼声。

针对新一代国际经贸规则更为强调贸易与环境、人权议题关系的特点，国内有观点认为，应适时在中国国内经贸法规则和对外自由贸易与投资协定中逐步推进实施高标准的环境保护和劳工保护标准，以此促进中国经济建设和发展治理的法律环境的不断完善。

（二）国际条约的国内实施促进了法治政府的构建

法治政府要求政府在机构设置、职权行使和责任承担等方面有法可依。有的国际条约要求缔约国设立专门机构实施条约，或者赋予国家机关特定权力来执行条约，这实际上是要求缔约国重新划定不同行政机关之间的职能范围和权限。

例如，《联合国反腐败公约》第6条要求，各缔约国均应当设有一个或多个具有独立性的预防腐败机构，为机构提供必要的物资和专职工作人员，为这些工作人员履行职能提供必要的培训，并将机构名称和地址通知联合国秘书长。

为了履行第6条的要求，中国于2007年5月31日正式批准设立国家预防腐败局，列入国务院直属机构序列，在监察部加挂牌子。

国家预防腐败局主要职能是负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定、检查指导；协调指导企业、事业单位，社会团体、中介机构和其他社会组织的防治腐败工作；负责预防腐败的国际合作和国际援助。国家预防腐败局局长由中央纪委副书记、监察部部长兼任。

2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议审议通过了宪法修正案，设立中华人民共和国国家监察委员会，国家预防腐败局不再保留，并入国家监察委员会。又如，《中国入世议定书》第2条（C)部分规定，中国应设立咨询点，应任何个人、企业或WTO成员请求，向其提供所有影响服务贸易、货物贸易、与贸易有关知识产权问题和外汇管制的法律、法规和其他措施信息。

为了履行这一要求，中国在商务部内设立了一个新的部门一世界贸易组织司（中国政府世界贸易组织通报咨询局）。现今这一部门不仅仅是中国贸易政策的联络点和咨询点，还负责中国政府在双边、区域和多边场合的贸易谈判工作，已经成为中国贸易政策最为重要的主管机关之一。

条约的国内实施也给政府在行使职权时提出了更高的要求。

这首先表现为提高政府的行政透明度。根据《中国入世议定书》第2条（C)部分的规定，中国承诺只执行已经公布且其他WTO成员方、个人和企业可容易获得的影响贸易和外汇管制的法律、法规和措施，并设定或制定一官方刊物，用于公布这些法律、法规和措施。

而根据我国《地方组织法》的规定，县级以上人民政府都可以做出行政措施、发布决定和命令；乡镇人民政府则可以发布决定和命令。这些行政措施、决定和命令都属于规范性法律文件，只要其内容和实施影响贸易和外汇管制，就需要按照透明度原则的要求及时予以公开。

为了履行这一要求，中国政府近年来明显加快了信息公开制度建设，并取得了很好的成效。与提高透明度要求相辅相成的是简化行政审批手续。早在中国加入WTO之前，地方政府就按照国务院的部署开展了行政审批制度改革。2004年7月1日，《行政许可法》正式实施，该法明确了设定行政许可的条件，设定了行政许可的相关程序，这直接提高了政府的行政效率，是履行中国在世界贸易组织中所承担义务的重要举措。

（三）国际条约的国内实施推进了司法体制的深化改革

自2004年以来，中国一直致力于推进司法体制改革。自2008年起启动的新一轮司法体制改革，要求以加强权力监督制约为改革重点，抓住影响司法公正、制约司法能力的关键环节，解决体制性、机制性、保障性障碍。国际条约的国内实施，为司法体制改革提出了新的具体要求，也为司法技术的完善提供了独特的资源性路径。

首先，国际条约的国内实施要求中国扩大司法审查范围。

从某种意义上说，中国的司法审查制度集中体现为行政诉讼制度。1990年实施的《行政诉讼法》将司法审查限于人民法院对具体行政行为合法性的审查，即使是具体行政行为，也有大量行为因为属于行政机关最终裁决而被《行政诉讼法》排除在受案范围之外。

《WTO协定》附件1A所列的诸项多边货物贸易协定中，有大量司法审查的规定，要求成员方针对行政机关征收反倾销税、反补贴税等行政行为设立司法审查制度。《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》更是要求对涉及所有影响服务贸易的行政决定和维持或取得知识产权的行政终局裁决设定司法审查程序。

有鉴于此，中国在修改后的《海关法》《反倾销条例》《商标法》《专利法》等法律法规中，将与海关有关的行政行为、商标权和专利权的行政裁决等纳入行政诉讼范畴，并于2014年和2017年两次修改《行政诉讼法》，拓宽了行政诉讼的受案范围。

此外，修改后的《行政诉讼法》第53条规定了规范性文件的附带性审查制度，将部分抽象行政行为纳入了司法审查范围，从而进一步契合了《服务贸易总协定》的一般性要求。

其次，国际条约的国内实施完善了司法审查的程序性规则。

为了更好地开展司法审查工作，最高人民法院先后制定了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，进一步细化了相关类型案件中的证据要求，规范了特定类型案件司法审查的程序。

最后，国际条约的国内实施为中国法院审理案件提供了新的资源性路径。这一点可以从作为适用法律的国际条约和作为案件事实的国际条约两个层面来理解。

第一个层面指的是法院可以在国内法没有规定的情况下通过适用国际条约来解决争端。

在审判实践中，中国法院主要适用的是国际民商事条约，但法院的具体做法却并不统一：在有些案件中，法院在判决书中直接援引国际条约作为裁判依据，并没有援引任何国内法规定；在有些案件中，法院在判决书中同时援引了国际条约和国内法作为裁判依据，这里的国内法通常会包括《民法通则》第142条第2款这种指引性条款；而在有些案件中，法院在判决书中已经适用国际条约作为认定一方存在过错的依据，却在判决法律依据部分只援引了国内法，没有援引这类国际条约。

第二个层面指的是法院在案件审理过程中可以将国际条约作为事实证据对待，从而为案件审理提供事实依据。

这与国内法在国际法庭中的地位有着类似之处。这里国际条约的范围要远大于“作为适用法律的国际条约”，并不受《民法通则》和《民事诉讼法》等法律规定的限制。在“英特艾基系统有限公司与北京国网信息有限责任公司不正当竞争、商标侵权纠纷案”中，被告将原告的注册商标“IKEA”“ikea”“宜家”等用于注册域名，双方的争议焦点之一，是将这些注册商标用于注册域名是否属于不正当竞争行为。

法院在判决中将原告的注册商标认定为驰名商标，并援引了《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，用以说明对这类商标的保护标准更高保护范围更广，最终认定被告的行为妨害了原告在互联网上行使驰名商标权。

而在“美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案”中，被告将原告注册的椭圆字体“DUPONT”用于抢注域名，双方争议焦点之一，是椭圆字体“DUPONT”是否构成驰名商标。被告认为，在中国获取驰名商标的途径是获得行政机关的认定，而椭圆字体“DUPONT”并没有获得这一认定。法院在判决书中支持了原告的观点，并援引《保护工业产权巴黎公约》中关于驰名商标的规定，作为认定原告注册商标构成驰名商标的证据之一。

尽管上述做法在司法实践中并不多见，但这种做法无疑拓宽了法院查明事实的思路，有助于案件的事实认定。

值得特别指出的是，近年来中国司法实践已经开始关注国际条约解释与国内法解释的关系问题，最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条甚至明确载明，人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

（一）国际法判例对国内法制建设的影响

与英美法不同，国际法中并没有严格的“遵循先例”制度，因此判例只对当事方产生法律约束力。与此同时，判例中的法律推理以及对法律规则的阐述，对于类似案件的处理也有参考价值，也能作为某项国际习惯法规则形成的证据发挥作用。

各类国际争端解决机制数量较多，其行使管辖权的前提均为国家同意。在这些争端解决机制中，中国仅对WTO争端解决机制、各类投资条约项下的投资仲裁机制和特定类型的《联合国海洋法公约》争端案件的管辖权表示了同意。这些机构的裁决，有可能导致中国国内法的修改甚至废除，同时强化政府依法行政的理念，促使政府采取具体措施优化执法效率。以下仅以WTO争端解决机制为例进行说明。

WTO争端解决机制被誉为世界贸易组织“皇冠上的明珠”，迄今为止已受理了550多起成员方之间的案件。根据相关条约规定，成员方败诉后履行裁决的方式主要为：修改不符措施、与胜诉方达成补偿协定和接受争端机制授权的报复措施。

目前中国在该机制内的被诉案件为42起，案件败诉后，主要通过修改不符措施的方式执行裁决。由于本国所制定的法律法规和措施被外部国际机制裁决为与国际义务不符而启动国内修法程序，这在中国立法史上也是绝无仅有的。

在“中国—知识产权保护措施案”中，WTO专家组认定中国《著作权法》第4.1条、《海关知识产权保护条例》第27条、《海关知识产权保护条例实施细则》第30条、2007年海关总署第16号公告等措施违反了《与贸易有关知识产权协议》的要求，中国随后将《著作权法》第4.1条删除，修改了《海关知识产权保护条例》和其他措施，并将履行裁决的结果向WTO做了通报。

而在“中国—影响出版物和视听娱乐产品贸易权和分销权措施案”中，中国则根据专家组和上诉机构的裁决，修改了《出版物管理条例》《音像制品管理条例》等法规。

除此之外，考虑到中国在WTO的被诉案件绝大部分为贸易救济案件，为了更规范地执行这类WTO裁决，商务部还于2013年制定和发布了《执行世界贸易组织贸易救济争端裁决暂行规则》，将执行裁决纳入国内法制化轨道，真正做到了行政行为和决定有法可依。

上述实践表明，在履行国际法裁决的同时，中国政府依法行政的观念也得到了进一步强化。事实上，即使在中国并非当事方的WTO案件中，中国商务部也会经常派出由政府工作人员和外部律师组成的代表团，以第三方身份参与案件审理和发表立场观点，并将参与这些案件的具体情况形成工作要报，指导本部门立法和执法工作，同时借助其他部门立法征求意见的机会，将这些内容以立法建议和意见的形式进行反馈，从而加强与其他政府部门的沟通和交流。

（二）联合国安理会决议对国内法制建设的影响

《联合国宪章》第24条规定，安理会是维持国际和平与安全的首要机关，第25条则规定，会员国同意接受并履行安理会决议。这表明安理会为维持和平与安全所做出的决议对于会员国具有法律约束力。

实践中，联合国会员国也通过国内立法、国内措施等多种方式，对安理会决议进行实施。进入21世纪以来，安理会逐步加大了对恐怖主义活动和资助、支持恐怖主义活动的打击力度，做出了一系列针对个人和公司企业的制裁措施，这些决议都需要会员国在国内采取措施进行执行。

中国执行安理会决议的过程也是一个国内法制逐步完善的过程。在安理会出台反恐制裁决议初期，中国在实施冻结银行账户资产等要求时，往往由外交部通知人民银行，再由人民银行总行采取电话通知的方式，将要求传达到各类银行。这种做法虽然方便迅捷，但并不完全符合正当程序的要求。

随后，人民银行和证监会等部门开始向各类银行和下属机构下发公文，并附上外交部执行通知，执行安理会决议的工作开始走上法制化道路。为保证执行工作的持续有效性，中国人民银行还定期将安理会更新的制裁名单通过文件形式下发给各金融机构。

2011年10月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，以我国第一个专门性反恐法律文件的形式，创设了涉恐资产冻结制度，授权国务院公安部门和国务院反洗钱行政主管部门对恐怖活动组织和恐怖活动个人的资金或者其他资产采取冻结措施，并且进一步授权国务院主管机关为实施上述授权事项制定具体的行政规章。

这使国家主管机关能够合法、主动、快捷地通过强有力的财产限制措施实现惩治和防范恐怖主义的目的，同时为我国有效开展反恐怖国际合作、履行所承诺的国际义务提供了切实的法律依据。可以预见的是，随着执行工作的深入，针对执行手段的合理化、受制裁对象的权利救济等问题，还将出台进一步的措施，这也将进一步完善我国安理会决议执行的法制化进程。

改革开放以来，中国国内法改革进程不仅充分借鉴了欧美国家的立法技术和法律制度，而且受到了国际法规则的精细渗透和重要影响。借助于融入世界的契机，中国的立法内容不断丰富发展，执法工作更注重正当程序和相对人权利保障，司法改革不断深化。

可以预见的是，随着中国与国际规则的互动过程愈加深入，经由国际法的国内法改革也将逐步深化，这无疑有助于中国建立作为国际社会的大国形象，并在国际事务中承担越来越多的大国责任。

需要最后指出的是，经由国际法的国内法改革过程，本质上也是中国法与外国法互动的过程。

基于自身丰富的治理经验和较为先进的立法技术，欧美国家一直在国际规则制定上把持着较大的话语权，为国际规则的内容提供较为稳定的输出。在国际规则制定完成之后，这些输出又以国际规则的形式，借助于“条约必须遵守”等一系列国际法话语，向接受国际规则的中国完成渗透和再次输出。

相比于对欧美国家法律的直接移植，这一过程实际上是中国法对欧美国家法律的间接接受，但进行的方式则相对隐蔽。从这个意义上说，考察国际法规则对中国国内法的影响过程，实际上也涉及比较法研究视角、范式和方法的运用。作为直接关注不同国家法律体系之间关系的比较法学，理应对这类借助国际法规则为载体所进行的国家间法律体系的交互现象加以重视。