在电影产业的诸多合同中，为防止当事人一方违约、督促其严格履行合同，双方通常会在合同中设定违约金条款，约定一方一旦实施违约行为，就应该向对方支付违约金。然而当争议无法解决而诉诸法院裁决时，明明违约行为实际发生，且法院对此也予以认定，但有时支付违约金的诉讼请求能够得到支持，有时则不能。其实，违约金请求能否得到支持取决于违约金责任是否成立，而在违约行为已经存在的情形下，是否支持违约金诉求取决于违约金责任的成立是否应包含过错要件。司法实践中，违约金责任涉及是否支持和是否该调整两个问题，本文只讨论涉及支持及成立的问题，即只讨论违约金请求成立或者不成立的二元选择，不涉及在支持的前提下予以调整的问题。

《中华人民共和国合同法》第114条对违约金作出了规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，但并未对违约金作明确定义。有学者认为，“违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。”^①  因此，违约金既是一种违约责任形式，也是合同主债务的担保方式，一旦违约行为发生，守约方可以直接依据违约金责任条款及时补偿损失，而在违约行为未发生时，由于违约金责任的存在，可以对当事人施加压力、形成有效的制衡，督促其严格全面的履行合同义务。

违约金责任的成立是否应包含违约方的过错，这是一个颇具争议的问题。违约金责任成立的构成要件指的是违约金责任成立所需要的必备条件，欠缺其中之一，则违约金责任不成立，换言之，当当事人向法院提出支付违约金的诉讼请求时，人民法院若认定案件事实无法满足违约金成立的所有构成要件，则一方当事人的该种违约责任便不成立，不发生，该项诉讼请求会被直接驳回。通说认为，合同的有效性和违约行为的存在是违约金责任成立的必备要件，简言之，就是违约金条款所依属的合同必须是有效的，因为违约金作为从债务，其存在的目的就是为合同主债权服务，若主债权不生效，则从债务存在失去意义；而违约行为若没发生，一则当事人之间不会产生争议，另外，违约金条款也以一方违约作为生效条件，无违约行为则违约问责程序便无启动的可能。对此，无论是司法实践还是立法及学界，均无争议，最多争论的是是否应将过错纳入构成要件之中。有学者认为，不宜将过错作为违约金责任的构成要件，理由是“我国《合同法》中的违约金主要是补偿性的，因而，一般不以过错作为违约金责任的承担要件”。^②然而，在司法实践中，大多数案例表明人民法院将过错作为了违约金责任成立的要件，这也是比较主流的观点。笔者认为，通常情形下，过错应是违约金责任成立的构成要件，只在特殊情形下例外。具体而言，在补偿性违约金场合，不以过错为责任成立要件；对于惩罚性违约金，则应以过错为成立要件。根据在于：

首先，合同法意义上的过错，在客观上表现为对注意义务的违反，即行为人违反在特定条件下的社会要求，而此行为表现系其应受谴责的内心状态的外化。过错系对善意及衡平的违反，有悖合同诚实信用的基本精神。

其次，虽然我国合同法于立法中未作明确细分，但依据违约金是对违约行为的惩罚还是对违约责任的补偿，可将违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金，“是对债务人过错违约的一种私的制裁，以确保债权效力的违约金”。^③而补偿性违约金，“是指在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失而约定的违约金。它相当于预先估计的损害赔偿总额，此种违约金相当于履行的替代，实际上是当事人为了避免未来损害计算的烦琐而预先约定的赔偿数额。补偿性违约金与违约金的损害填补功能相联系，在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额。”^④区分惩罚性违约金与补偿性违约金的意义在于：“如果是惩罚性违约金，债权人除请求违约金外，还可以请求履行主债务或请求赔偿损失；如果是补偿性违约金，则债权人在请求违约金之后不能再请求履行主债务，或者请求履行主债务后不能再主张违约金。”^⑤再次，惩罚性违约金还是补偿性违约金的区分较为复杂，通说认为，应以合同的具体约定为主，兼及履行情况综合判定。笔者认为，从数额比较分析看，若违约金高于实际损失，则为惩罚性违约金；若违约金低于或等于实际损失，则为补偿性违约金。因为如果违约金高于实际损失，若该主张仍能得到支持，则守约方能够获得额外利益，违约方也因违约行为受到了制裁；正常情形下，违约金应与实际损失相当，或者略低于实际损失，于此情形，违约金的价值在于填补守约方的损害，实现合同利益衡平价值。

最后，无论是惩罚性违约金还是补偿性违约金，当事人都有权异议并要求人民法院或仲裁机构干预调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，在调整违约金的诸多考量因素中包含有当事人的过错，且该条并未明确区分惩罚性违约金和补偿性违约金，由此也可以推定，违约金责任的成立也应包含有过错条件。

综上可知，补偿性违约金的价值在于填补守约方的损害，即守约方因为违约方的违约行为而遭受了损失，此时通过对违约方的问责即支付违约金的方式填补守约方的损失才能实现合同的公平、正义；如果以过错为构成要件，则意味着违约方在无过错的情形下可以免于违约金责任，守约方的损失无法弥补，对守约方而言并不公平，因此，在补偿性违约金的场合，过错并非违约金责任的成立条件，无论有无过错，只要违约行为发生，违约责任就成立。

而惩罚性违约金的目的在于对违约方的责难与制裁，可以使守约方获得超过实际损失的额外利益，制裁本就应该以道德的缺失为依据，制裁意味着受制裁者自身具备过错属性，否则制裁便有失公允；另外，在惩罚性违约金场合，守约方可以获得额外利益，导致给付失衡，这有悖合同正义精神，不宜过宽过泛适用，对其成立条件应严格控制，这也就要求应将过错作为其成立的构成要件。于惩罚性违约金场合，违约方基于过错而实施违约行为，给守约方造成实际损失，违约方以给付高额违约金的方式来弥补自己的错误，接受惩罚，这也符合衡平的理念。

大地时代电影发行（北京）有限公司诉上海烙印文化传播有限公司合同纠纷一案便体现出这样的裁判逻辑。该案中，原告大地公司和被告烙印公司签订了进口片发行协议，协议约定，原告大地公司负责获取进口片的进口配额，以及办理大陆地区引进手续，原告大地公司分阶段向被告烙印公司支付保证金200万元，在影片上映后，双方按照一定比例进行票房分账，若原告大地公司未取得该影片的进口配额或者获得配额后未通过国家广电总局内容审查，则原告大地公司所支付的保证金可用于下一部质量相当影片的合作。被告烙印公司将影片信息第一时间提供给原告大地公司供下一部影片合作选片之用，原告大地公司选中新影片后，签署新的影片代理发行协议。后该影片未能取得进口影片配额。原告大地公司要求被告烙印公司依据协议约定退款或者提供新影片。但被告烙印公司既没有退款，也没有向原告大地公司提供新影片的信息，致使原告大地公司订立合同的目的落空。原告大地公司向法院起诉要求判令解除发行协议、返还保证金、支付违约金150万元等诉讼请求。

笔者认为，该案中，大地公司除已经给付的150万元保证金外，没有实际损失，依据引进片的行规，在获取引进配额和公映许可证之前，发行公司通常不会为宣发影片垫付成本，其解除合同并返还保证金的主张已经能够挽回其因交易失败而造成的损失，于此情形，该150万元违约金性质应为惩罚性违约金，若得到支持，则大地公司可额外获得150万元的利益。事实上，被告烙印公司对于结果的发生并无过错，因此，法院对其违约金的主张未予支持。法院判定，“影片能否获得进口配额不完全取决于双方当事人，故影片未能获得进口配额，双方均无过错。……对于原告大地公司要求被告烙印公司支付违约金的诉讼请求，因原告大地公司未能举证证明被告烙印公司在合同履行中存在明显过错，故本院对原告大地公司的此项诉讼请求不予支持。”^⑥

此外，如果违约方的违约行为虽有过错，但该过错的产生系由合同相对方造成，则违约方的违约金责任通常也可免除。在霍尔果斯骄阳文化传播有限公司与永康映林影视文化有限公司著作权合同纠纷一案中，北京知识产权法院便指出，“关于永康映林公司主张的逾期付款利息，永康映林公司明确其为违约金的性质，考虑到骄阳文化公司未向永康映林公司支付剩余许可使用费在一定程度上系由永康映林公司自身原因造成，因永康映林公司确未向骄阳文化公司交付全部的授权文件，故对永康映林公司的该项主张，一审法院不予支持。”^⑦

值得注意的是，虽然主流的观点认为我国合同法所规定的是补偿性违约金，但依据意思自治的原则，惩罚性违约金也能得到支持，主要看当事人在合同中如何约定。如果当事人在合同中约定，无论是否存在过错，只要发生违约行为，违约方就应向守约方支付违约金；或者约定，纵使违约方没有过错，只要存在违约行为，违约金责任也成立。该种合意不违反法律、行政法规的强制性规定，也属有效。虽然有失公平，但系当事人真实的意思表示，也应予以支持。此时，若违约方认为于己方不公，可请求司法机关对违约金予以调整，但这并非违约金责任成立问题，属于违约金责任成立基础上对违约金数额的调整和裁量。

综上，过错是否应为违约金责任成立的构成要件不可一概而论，通常，对于惩罚性违约金，过错应是其成立的要件；而补偿性违约金，则不宜将过错认定为其成立的要件。

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                                    2019年3月7日

①王利明著：《合同法研究》第二卷，694页，中国人民大学出版社，2015年。     

②王利明著：《合同法研究》第二卷，712 页，中国人民大学出版社，2015年。   

③崔建远主编：《合同法》，273 页，法律出版社，2016年。   

④王利明著：《合同法研究》第二卷，701 页，中国人民大学出版社，2015年。   

⑤江必新 何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷一》，459页，中国法制出版社，2012年。   

⑥北京市大兴区人民法院（2014）大民（商）初字第12802号民事判决书

⑦北京知识产权法院（2018）京73民终67号民事判决书