建立损害赔偿科学判定机制

      草案规定，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额一到五倍内确定赔偿数额；并将在难以计算赔偿数额的情况下法院可以酌情确定的赔偿额，从现行专利法规定的一万元到一百万元提高为十万元到五百万元。“随着市场发展变迁，原来一百万元额度上限已与现实需求不符，惩罚性赔偿、提升赔偿额度上限具有其必要性。这一修改顺应了创新驱动发展战略的实施，加强知识产权保护成为应有之义。”马一德说。          马一德同时强调，加强知识产权保护绝非赔偿额越高越好。从我国的创新实践来看，我国虽已成为知识产权大国，专利数量跃居全球第一，但并不是知识产权强国，知识产权质量参差不齐，创新专利有之，“垃圾”“碰瓷”专利亦有之。针对“赔偿低”的现状，提升法定赔偿额度有其必要性，但更重要的是建立损害赔偿的科学判定机制。 从实践中看，我国专利法虽然规定了权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿四种计算方式，但是超过97％的案件都是由法官依据法定赔偿认定，与市场价值存在偏差而难以实现对权利人充分救济、指引创新实践的作用。尤其是，随着创新实践发展，大量涉及专利集成度高的产品，例如一部智能手机中有几十万件专利，法院仅凭“酌情”如何进行拆分和计算其市场贡献？当务之急是完善价值评估、专家证人等认定手段，借鉴国外司法在市场价值分析判断、侵权赔偿确定等方面作有效完善。不仅如此，马一德还注意到，法定赔偿在我国其实也存在一定的尴尬局面。法定赔偿是法律移植的产物，但在美国，法定赔偿与实际损害赔偿相区别，当事人可以主张法院依据实际损害认定，也可以主动向法院要求法定赔偿，承担较少的举证义务而由法院在法定范围内裁量，从而节省成本、提升效率而获得救济。 “而在我国，法定赔偿却成为了回避作出实际认定的兜底条款。在损害赔偿计算方式的完善中，我认为应当作这种二元区分，一方面允许当事人主动选择法定赔偿，实现权利救济的及时、高效性；另一方面，在大多数情况下则应当要求法院实事求是对损害赔偿作出认定，以不断打磨损害赔偿认定的司法技艺、发挥对司法定价的市场导向作用。同时，针对确实无法查明的事项，可赋予法官酌情认定的权力。”马一德说。马一德认为，在绝大多数案件适用法定赔偿的情况下，提高法定赔偿上限存在其必要性，但统一提升下限仍有待斟酌。 “当前我国专利质量参差不齐，针对某些‘碰瓷’专利，专利权人如果同时对多个销售商进行起诉，或者对于那些侵权情节显著轻微且涉及底层贫困小商贩的侵权案件，‘一刀切’规定十万元的损害赔偿下限，似乎与我国创新实践不平衡的现状不符，将‘下限’交由法院酌情判断可能更为适宜。”马一德说。

解决专利技术转化率不高问题

      草案规定，单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。马一德认为，此次立法修改明确单位对职务发明创造的处置权，有利于解决专利技术转化率不高的问题。 我国是知识产权大国，但专利运用能力不足的问题同样明显。2014年，全国人大常委会专利法执法检查报告指出，高校和科研院所“重申请、轻运用”的问题较为突出，专利“沉睡”与“流失”现象并存。马一德认为，这一点尤其针对国有科研体系的高校和科研院所而言。因为对于市场主体来说，其可以直接参与竞争，是否转化反而可以成为高质量和低质量专利的鉴别机制；但对于高校、科研院所来说，如何打通“产学研”的通道来连接市场则成了实在的问题。 国家知识产权局发布的《2017年中国专利调查报告》显示，超5成高校和科研单位专利权人科技成果转化率在10％以下。马一德分析，其中很重要的一个障碍就是国有资产的处置权问题。现行《事业单位国有资产管理暂行办法》规定，“事业单位国有资产实行国家统一所有”“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置”；《财政部、国家知识产权局关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》规定，国有事业单位改制、合并、分立、清算、投资、转让、置换、拍卖涉及知识产权的，应当依法委托经财政部门批准设立的资产评估机构进行知识产权资产评估……马一德说，基于对国有资产流失的忧虑，同时又缺乏自主实施、运用知识产权的能力，一系列限制也导致国有科研体系下知识产权的沉睡与荒废。 为了解决专利运用能力不足的问题，地方政府层面进行了探索性改革，例如《加快推进高等学校科技成果转化和科技协同创新若干意见（试行）》（即“京校十条”）就是改革成果之一。马一德认为，草案明确单位对职务发明创造的处置权，起到了立法为改革引领和保障的作用。在马一德看来，要激发实践中运用转化的活力，一方面，有赖于对事业单位管理的配套机制改革；另一方面，需要在地方政府层面进一步探索单位如何进行处置以及如何与发明人分享创新收益。目前出现的四川“职务发明混合所有制”等改革模式，值得进一步探索和完善。

进一步探索完善专利审查制度

      自2008年专利法修改以来，科技发展迅猛，国内和国际竞争加剧，专利保护领域的新问题、新矛盾不断涌现，专利质量偏低、专利权保护力度不足、运用能力不足等问题制约着我国创新实践的发展，此次专利法修改是依时而动、顺势而为。“草案加大损害赔偿力度加强专利权保护，加强专利转化信息服务、开设专利开放许可制度以促进专利权转化运用，明确网络服务提供者对网络侵权的连带责任等新领域、新问题，对现实问题作出了有力回应。”马一德说。 尽管草案已经足够完善，但马一德对专利法仍抱有更高期待，“可能由于时机不成熟等原因，草案对于有的问题未能涉及”。例如，关于如何完善审查制度、提升专利质量的问题。全国人大常委会在开展专利法执法检查时指出，我国的专利质量总体上还处在较低水平，不能适应经济和社会发展的需要，在关键产业和核心技术领域的专利占有比率低、作为衡量专利运用与市场化水平关键指标的专利维持时间明显偏短等问题仍然存在。对此，马一德认为，如果在缺乏足够创新的情况下，大量授予低质量专利，对于我国产业未来转型、促进市场竞争都会造成阻碍。 马一德建议，未来应当进一步探索完善专利审查制度。例如，美国设置了“专利授权后重审程序”，欧专局相应也设立了专利授权后异议程序，由第三人尽早地提出异议以促进授权专利质量，在实践中取得了良好的效果。在当前我国专利质量问题突出背景下，也可考虑作类似制度安排。通过提升专利质量，推动由知识产权大国向强国的实质性转变。