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论区块链领域的法律痛点暨“沙盒监管”的法律意义
北京企业法治与发展研究会
区块链法律研究中心主任 雷红兵律师
引 言
历史证明，一项具有时代意义的创新技术的出现、发展、壮大，必然伴随着巨大的经济价值的”暴增“，由于法律监管的滞后效应和碎片效应，亦必然”野生“出形形色色的戕害社会的违法行为。十多年来随着区块链技术在世界各国迅速“暴涨”式发展，法律监管始终是各个国家的行业痛点。由英国金融行为监管局（Financial Conduct Authority，FCA）“发明”的“监管沙盘”模式，却合理而有效的解决了区块“链”和数字货“币”的行业痛点，达到既不阻碍这个行业的发展，又有效的予以了法律监管，平衡了技术研发、公司平台、消费者和政府各方的利益共享。其后，阿布扎比、新加坡、澳大利亚、中国香港和中国台湾等国家和地区的金融监管部门，也相继开始“监管沙盒”计划或提出相近的监管措施。据悉北京市在中国人民银行支持指导下率先开展金融科技创新监管试点，即监管沙盒试点。笔者认为，“监管沙盘”模式必将在中国各行各业推广起来，合理而人性化的解决中国区块链行业发展的监管短板问题。几年来，涉及区块链企业的的法律监管，差不多都是以刑事案件或者民事案件的方式呈现并予以震慑，而这类型案件无论是刑事案件还是民事案件，法院认定数字资产投资的刑事定性和投资协议的合同有效性定性基本都会引用“九四公告”内容并以此为依据为依据，进行刑事定罪或者民事定性。这是重大的法律误区，也是区块链产业在各个行业的生态建设尤其是中小企业中发展的核心痛点。
区块链这个在全球范围内来备受关注的热点技术，由于行业缺乏标准，致使区块链企业都按照自己的理解撰写白皮书进行实体操作，真假难辨，鱼龙混杂。由于规章定性误区重重，致使涉及区块链刑事案件基本归类于“三类集资案件”（传销、非吸、非法集资）而“先毁后判”一刀切。这是这个行业的核心痛点。央行等七大部委宣布叫停ICO虽然主要针对的是以比特币为代表的虚拟货币，但是作为比特币底层技术的区块链却也在一定程度受到了质疑，被迫背了“黑锅”。
《中华人民共和国立法法》第八条规定：下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； （七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度； （九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； （十）诉讼和仲裁制度； （十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
上述项目只能依据“法律”给与定性，换言之，“行政法规”和“部门规章”是不能对上述事项进行定性的。尤其是上述第四项（直接涉及到刑事案件被告人可能被判入狱失去人身自由）和第八项（直接涉及到原被告双方财产利益归属问题），《立法法》规定只能由“法律”给与定性，而不能由“行政法规”给与定性，至少不能由“部门规章”给与定性。但是公检法机关尤其是法院司法实践中出现最常见的误区就是，引用“9.4”公告这个“部门规章”给与定性，进而在区块链数字货币领域造成了一定的刑事冤案和民事错案。
诚然，两年前中国人民银行等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“九四公告”）给当时火爆的代币发行融资市场泼了一盆冰水，自此， 写几页白皮书就能融到大笔资金的时代一去不返，人们谈“ICO”色变。作为区块链及数字资产行业为数不多的规范性文件，「九四公告」在处理相 关纠纷中发挥了重要作用，然而通过对两年来援引该规范的八十多篇裁判文书的分析，发现存在很多对「九四公告」误读的情况。这种误读主要体现在两个方面：
一方面，法院否认数字资产交易合同效力的理由为该合同违反「九四公告」，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，然而，从效力层级来看，「九四公告」属于部门规章，而非法律（由全国人大或全国人大常委会制定）或者行政法规（由国务院制定），从这一角度来看，以违反「九四公告」为由否认相关议效力可能存在适用法律错误的问题。例如在（2018）粤 0605 民初 24903 号中，法院认为：“根据 2017 年 9 月 4 日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，代币等所谓“虚拟货币”本质上是一种未经批准非法公开融资的行为；……双方就此达成的《交易协议》不受法律保护，应当认定为无效合同。刘达祥依据双方签订的合同主张给付请求权，因不受法律保护，本院不予支持。”（链法团队案例）
另一方面，有的法院将「九四公告」对代币发行融资行为合法性的否定不当地扩大到所有的数字资产持有、流通领域，甚至是直接否认数字资产的合法性。例如，在（2019）苏 03 民终 3461 号裁定中法院认为：“本案中， 金某诉请指向的标的物是比特币，而根据中国人民银行、中央网信办工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会于 2017 年 9 月 4 日共同发布的《中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会保监会关于防范代币发行融资风险的公告》中明确指出，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等“所谓虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。（比特币）不能也不应作为货币在市场上流通使用。据此，因比特币产生的债务， 均系非法债务，投资者须自行承担投资风险。”
链法团队分析认为：首先，从文义上来看，「九四公告」的描述为：“（代币发行融资）本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”法院将该文件对对代币发行融资行为合法性的否定扩大到比特币的持有和交易领域，属于 不当的扩大解释，存在解释方法上的错误。
其次，“九四公告”称“虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”强调的是“虚拟货币”的非货币属性，不能作为货币流 通也不等同于不能流通，因此，通过“九四公告”字面意思的理解，得不出 “虚拟货币非法，因虚拟货币产生的债券债务不受保护”的结论。
事实上，并非所有与违法行为相关的债权债务均为非法。正如《合同法》及相关司法解释规定，合同只有在违反效力性的法律与行政法规的情况下才属于无效，如果认定违反任何规范性文件的合同均无效且因其形成的债务为非法债务的话，公民的行为自由与交易安全将极大地受限。例如，超载是一种违法行为，但法律不能以超载为由认定承运人向乘客请求支付车费的权利为非法债权。
另外，2018 年 12 月 4 日，北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以 STO 名义实施违法犯罪活动的风险提示》（以下简称“风险提示”），提醒机构和个人，停止相关涉嫌违法活动。提醒广大投资人，保持理性，增强风险防范意识。笔者认为该风险提示在本质上属于行业协会对其会员单位、个人及社会发出的善意提醒，其不属于“法律文件”，不具备法律意义上的强制力。司法审判更不能引用该文件对于案件进行法律定性。
链法团队认为，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的“生产”、持有和合法流转。九四公告实质上否认了比特币等“虚拟货币”作为货币的法律地位，但此规定并未对其作为商品的财产属性予以否认。
事实上，早在 2013 年 12 月 5 日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证劵监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发出《防范比特币风险的通知》，其中明确提到，“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品”。
2019 年 7 月 18 日，国内首例比特币侵权纠纷案在杭州互联网法院网上开庭并宣判，判决中对比特币等代币或者虚拟货币的虚拟财产属性进行了确认。
法院在裁判理由中指出，比特币具有财产作为权利客体需具备的价值 性、稀缺性、可支配性，应认定其虚拟财产属性。首先，比特币具备财产的 经济性或价值性，比特币通过“矿工”“挖矿”生成的过程及劳动产品的获得，凝结了人类抽象的劳动力，可以通过金钱作为对价转让、交易、产生收益、对应持有者在现实生活中实际享有的财产，具有使用价值和交换价值；
其次，比特币具备财产的稀缺性，其总量恒定为 2100 万个，供应受到限制，作为资源其获得具有一定难度，无法随意取得；
最后，比特币具备财产的排他性和可支配性，作为财产具有明确的边界、内容并可以被转让、分离，其持有者可以对比特币进行占有、使用并获得收益。
沙盒监管的出现，使得监管机构利用区块链的消息同步、易接入、共享账本等特性，也可做为一个节点接入网络，获得最全、最及时的监管数据，让监管机构本身也参与到系统当中。如果将沙盒监管模式引入大量中小区块链企业的链改当中，就可以避免传统监管方式中使用“行政规章”而不是“法律”对区块链企业给与法律定性进而走入刑事案件的误区问题。这不仅可以增强政府的监管力量，而且使得监管人性化、合理化、友好化、合作化，更加能够促进区块链行业的有序发展，尤其是使用智能合约等进行合规性审查，能够依托区块链自身的公开透明和自动化运行，有效降低审计的成本，显著缩小监管的需求和范围。
“监管沙盒”的历史背景
沙盒既沙箱，是一款专业的虚拟类软件，一般用在安全领域，使用虚拟的环境来让可疑程序运行以发现其是否具有破坏性，是保护系统的沙盒，即著名的sandboxie系统。
2016 年 5 月 9 日，英国金融行为监管局（Financial Conduct Authority，FCA）将sandboxie概念使用在金融监管领域，正式启动了“监管沙盘”，其后，阿布扎比、新加坡、澳大利亚、中国香港和中国台湾等国家和地区的金融监管部门，也相继开始“监管沙盒”计划或提出相近的监管措施。
什么是监管沙盒？
监管沙盒指的是一个“安全空间”，在这个安全空间内，金融科技企业可以测试其创新的金融产品、服务、商业模式和营销方式，而不用在相关活动碰到问题时立即受到监管规则的约束。
沙盒监管一经提出，就得到了很多国家的认可，英国成为首个试水的国家，FCA设立了创新项目中心，为创新企业提供与监管对接，在创新中心设立的一年后，2015年设立监管沙盒制度，2016年5月9日，英国金融监管局为了解决金融科技高速发展带来的监管问题，推行了沙盒监管，目前英国推行的监管项目每年接受两批的审批。第一批2016年7月8日截止，收到69份申请，参加沙盒测试的多为金融科技公司。
沙盒监管的具体流程
具体流程大致为，当金融公司决定将其产品进行沙盒测试时，需要提供相关的文件，包括产品细节、说明自己产品是怎么符合监管的条文，提交之后FCA会安排一位工作人员，进行测试，测试完成后该公司需要向FCA提供测试结果，审核通过后，公司即可自己决定是否将产品推向市场。
FCA在考虑时通常从以下五个方面进行考虑：第一、 是否符合创新的标准，有没有新意，与现存的产品有没有雷同；第二、 产品是否有利于消费者或者投资者；第三、 公司是否属于金融服务类的公司；第四、 产品的性能是否适用于沙盒测试；第五、 产品运营公司是否收到FCA的管制。
各经济实体启用监管沙盒的基本观点
MAS（新加坡金融管理局Monetary Authority of Singapore，）认为：对申请主体类型的限制较少，希望利用现有或新技术以创新的方式提供金融产品、服务，或优化业务流程的金融机构、科技公司和专业为这些企业提供技术支持或相关服务。
HKMA（香港金融管理局Hong Kong Monetary Authority）推出“监管沙盒”的主要目的是促进金融机构的金融科技创新，因此申请机构必须为香港本地银行，创业企业和科技公司不在申请范围之内。
FCA（英国金融行为监管局）仅规定申请进入“监管沙盒”测试的机构不能存在违反相关监管法律法规的行为， 并没有限定企业的类型和规模，故传统金融机构以及包括金融科技创新机构在内的非金融机构等企业均可以成为申请主体。但英国测试不包括支付服务和电子货币业务创新。
ASIC（澳大利亚证券与投资委员会Australian Securities and Investment Commission ）要求， 测试项目需要协助消费者了解所测试的产品及服务，限制影响大量客户的不良行为或结果的风险，确保在纠纷发生时提供追索权。但澳大利亚禁止设计复杂、流动性差的产品进行测试。
FSCEY（中国台湾“金融监督管理委员会”Financial Supervisory Commission）要求，测试机构与参与测试的客户签订的金融产品或服务合同要遵循公平合理、平等互惠和诚信的原则， 测试机构还应有妥善的消费者保护措施和退出机制，并规定在测试中产生的纠纷由财团法人金融消费评议中心负责处理。
新加坡、中国台湾则允许所有金融科技方面的创新。澳大利亚“监管沙盒”使用范围很广，包括所有已上市或有价证券、流动性很高的投资管理计划、存款产品、家庭财产保险产品和支付产品。但考虑到创新可能带来的风险，禁止测试设计复杂、流动性差、回报期很长以及针对弱势消费者的金融产品。
新加坡和中国台湾的“监管沙盒”要求，必须是适用于金融科技方面的技术创新及新方法应用，但未明确规定哪些业务类型不在申请范围之内。中国香港“监管沙盒”仅适用于银行相关业务的创新，包括移动支付服务、生物认证、区块链及机器人等。（新金融大数据）
“监管沙盒”实际上是监管部门对未能达到现行监管要求，且难以准确判断成效和影响的 金融科技创新企业采取小范围试行，以观察创新是否是否违反现行法律，是否有利于社会经济运行。如果其能有效提高金融运行效率或让消费者受益，监管部门将通过修改监管法律法规或特批的方式使创新可以在更大范围运用。“监管沙盒”的基本原理(限于文章篇幅不在这里叙述）与金融改革逻辑一致，不仅契合金融科技发展特点，而且适合大量的中小型企业链改的政府监管。
署名为“新金融大数据”的作者认为，鉴于中国内地的特殊国情，金融改革不得不“摸着石头过河”，而无论是区域金融改革采取对某些地区进行改革试点，还是“监管沙盒”采取对某些创新进行小范围试行，本质上体现的都是在改革过程中让局部先行一步，进行各种尝试或者制度创新，然后总结试点经验教训，再将新的制度推向全局。因此，从中国内地的金融改革逻辑上看，有采取“监管沙盒”进行金融科技监管的基础。
中国，沙盒监管是否必然？
21世纪我国互联网金融的高速发展，中国在互联网金融领域无论是从规模还是形式上，均处于世界的行业，国内P2P行业、ICO、现金贷等高速发展，截止2016年，P2P行业全年累计成交额已经达到2.41亿元，但在高速发展的同时，这些新兴行业的监管问题也暴露出来，北京三中院民四庭庭长宋毅介绍,2015年该院辖区P2P行业收案尚在二三十件,自2016年起开始集中爆发,到2017年达到了高峰水平,截至12月中旬,已收案近一万五千件。
来源于钛媒体的作者董毅智在其所著的《Fintech的监管启示： “沙盒监管”适合中国吗？》以文中指出：从长远的角度来看，监管是必然，我国也一直需要寻找一种监管方式适合我国的金融的健康发展，2017年6月19日，国家金融与发展实验室（NIFD）及社会科学文献出版社共同发布了《金融监管蓝皮书：中国金融监管报告（2017）》。
在国内没有改变金融分业监管状况的时候，中国需要一个实体机构进行统一监管，并且事实上，我国已经具备了实施沙盒监管的客观的基础条件，沙盒监管可以让金融创新创新得到空间，同时控制其风险。我国应该重视金融科技创新，积极探索适合我国国情的金融监管模式；积极开展宣传活动，提供相应的业务咨询服务；完善相应的法律法规建设；金融科技创新涉及银行、证券等等，可以具体问题具体分析。
正如董先生所说：监管沙盒，这一新监管工具，可以测试与了解创新、评估风险、决定其是否大面积商用、并判定现有监管规则是否需要调整，其目的是在风险可控的前提下促进金融创新。监管沙盒大大扩展了“金融消费者保护”的内涵，支持可以真正改善消费者生活的创新。沙盒监管的监管者与市场主体之间形成良性互动关系，不仅有助于提高监管的有效性和市场对监管的理解，也有助于减少监管执行的博弈成本。
在我国的改革开放时期，领导人说过一句“摸着石头过河”，这其实也是现在中国金融监管需要具有的，要去尝试去探索适合中国国情的监管模式，当然，监管沙盒并非金融科技监管的全能框架，还需要跟随实际情况的变化不断动态升级监管体系，建立可以保障整个金融体系的监管系统。
索引：
https://baike.sogou.com/v75001225.htm?fromTitle=中华人民共和国立法法
Blockchainlaw关于港证监会“数字货币交易所监管框架”解读
https://mp.weixin.qq.com/s?src
“监管沙盒”模式怎样落地？作者：新金融大数据 来源：新金融大数据
http://tech.ifeng.com/a/20171220/44812545_0.shtmlFintech的
监管启示： “沙盒监管”适合中国吗？
2017年12月20日 14:00:03来源：钛媒体APP 作者：董毅智
https://blog.csdn.net/weixin_34250709/article/details/90304809
https://mp.weixin.qq.com/s?src=
香港证监会发布《可能规管虚拟资产交易平台营运者的概念性框架》（附原文）
http://www.cssn.cn/zx/bwyc/201911/t20191113_5033976.shtml
区块链行业的监管挑战及其治理思路2019年11月13日 07:19
来源：中国社会科学网-中国社会科学报 作者：张培培
https://blog.csdn.net/weixin_34250709/article/details/90304809
责任编辑：总管理员
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