▌一、非金钱债务履行不能时的司法终止

　　新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中法官在裁判中提出了应允许违约方解除合同的观点，引发了学界和实务界的广泛关注和讨论。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，在一些长期性合同中，在特定的条件中允许违约方起诉请求解除合同。《民法典》二审稿中第三百五十三条在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条有关合同解除的基础上，新增了第三款即违约方起诉解除的规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。但在《民法典》最终稿中删除了该部分内容。《民法典》虽未明确规定违约方起诉解除合同；但是在其第五百八十条中增设了非金钱债务履行不能时的司法终止，具体的规定为：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。” 本文通过对上述条文的分析，尝试提出违约方起诉终止合同的性质及其适用的前提和条件。

　　违约方起诉终止合同的性质

　　《民法典》第五百八十条中“请求终止合同权利义务关系”可以理解为与发生“解除合同”相同的法律效果。合同解除权属于简单形成权，其行使不以诉讼为必要，依当事人一方意思表示即可以产生解除的法律效果；一般，解除权人应当以通知方式解除合同。除法律、司法解释另有规定外，合同解除权通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不能享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。

　　王利明教授认为人民法院根据违约方的请求，经过审查认定符合合同解除的条件，判定合同解除的方式为司法解除。司法解除与法定解除的后果不同，法定解除权的行使当然导致合同解除；而司法解除必须由法院或仲裁机构对合同是否解除作出综合判断。我们认为，从性质上讲，《民法典》第五百八十条第二款关于违约方起诉终止合同应为司法解除。

　　违约方起诉终止合同的前提和条件

　　在出现合同僵局的情形下，允许违约方向法院或仲裁机构请求裁判终止合同关系，使当事人从难以继续履行的合同中脱身，有助于维护公平和诚信原则、降低交易成本。在司法实践中，违约方起诉终止合同的前提和条件应从两个层面考虑：一是是否形成合同僵局；二是在出现合同僵局的情形下，是否有必要打破僵局即人民法院是否支持违约方终止合同的请求。为防止违约人恶意违约，从终止合同中获取非法利益，应严格限定违约方起诉终止合同的前提和条件，为法官审理案件提供明确的裁判指引。

　　首先，合同僵局主要是指在长期合同中，一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同。从审判实践来看，出现合同僵局大多是因为合同难以继续履行，或者事实上不可能实际履行。一般来说，（1）当债务已经不能履行，或债务标的不适于强制履行，或履行的费用过高，或债权人在合理期限未请求履行；（2）非违约方拒绝违约方终止合同的请求，双方当事人就是否应当继续维持合同效力不能形成一致意见，此时可以判断出现合同僵局。

　　其次，在出现合同僵局的情形下，是否有必要打破合同僵局。这是法院是否支持违约方终止合同的请求的实体判断条件。第一，违约方不存在恶意违约。为了防止违约方实施机会主义行为而侵害守约方的利益。违约方在履行困难或者履行对其经济上不合理时就选择故意违约，这将引发相关的道德风险，违反了任何人不能从其不法行为中获利的原则。第二，当事人合同目的无法实现。从《民法典》第五百八十条第二款的规定来看，通过司法解除打破合同僵局的前提条件是合同履行不能导致合同目的无法实现。也就是说《民法典》将合同目的落空作为打破合同僵局的认定条件，限缩了打破合同僵局的范围。第三，不属于情势变更的情形。《民法典》增设了情势变更制度，第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”由于打破合同僵局与适用情势变更存在相似之处，在现实中常被混淆。只有在不属于适用情势变更制度的情形下，才有必要打破合同僵局。情势变更的发生原因是当事人在合同订立时无法预见的客观原因；而产生合同僵局的原因大都不是当事人在合同订立时无法预见的客观原因，甚至可能是当事人一方主观原因造成的。第四，非违约方拒绝终止合同违反了诚信原则。合同所表现的交易不是一种零和游戏，而是一种互赢的关系，因此，依据诚信原则，合同当事人负有协作、协力的义务。在形成合同僵局的情形下，如果违约方能够找到替代的履行方式，能够保障非违约方履行利益的实现，而且对非违约方因合同终止而遭受的损失进行赔偿，则能够保障非违约方的利益；但在此情形下，非违约方坚持继续履行合同，可以认定非违约方已经违反了诚信原则。第五，非违约方拒绝终止合同对违约方显失公平。打破合同僵局的目的在于平衡当事人之间的利益关系，纠正失衡现状，最终实现实质正义。如果继续履行合同可以给非违约方带来一定的利益，但此种利益的获得与因此给违约方造成的损失相比，明显不对等，尤其是在违约方能够赔偿非违约方因合同终止而遭受的损失时，当事人之间的利益失衡更加明显。我们认为，人民法院应结合具体案情，从上述五个方面综合判断是否支持违约方终止合同的请求。

▌二、违约之诉可主张精神损害赔偿

　　在过往的司法实践中，精神损害赔偿长期存在于侵权之诉中，合同违约之诉中当事人不得请求精神损害赔偿。当出现违约责任和侵权责任竞合时，受害人只能选择其中一种提起诉讼。但是受害人选择违约之诉，则无法主张精神损害赔偿；选择侵权之诉，则须对损害事实、侵权人的过错程度等进行相应举证，承担相对更多的举证责任。《民法典》第九百九十六条的规定在我国首次确立了在违约之诉中可以主张精神损害赔偿的制度，具体的规定为：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”受害人可以在全面维护自身合法权益的同时，避免另行提起侵权之诉的举证压力。根据《民法典》的规定，人民法院支持当事人在违约之诉中提出的精神损害赔偿请求，需要满足以下条件：（1）精神损害赔偿请求权的主体必须为“自然人”。《民法典》第一千一百八十三条第一款明确规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”（2）双方当事人存在合法有效的合同关系，这种合同一般带有一定的人格权特征。（3）一方当事人违反了合同的约定，构成违约。（4）违约方的违约行为不仅造成了守约方的物质损失，还给守约方造成人格权等方面的损害，导致守约方精神损害。（5）精神损害应达到严重的程度，即一般的或者轻微的精神方面损害，并不一定都可以获得赔偿。

　　此外，鉴于《民法典》未明确规定精神损害赔偿的具体标准，在实践中，可以借鉴《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定判定赔偿数额。首先，综合考虑违约方的过错程度、受害人精神损害严重程度、合同价值、违约的收益、违约的具体情节、违约人的经济能力、当地社会经济水平等因素，合理、恰当确定精神损害赔偿数额。其次，坚持过失相抵规则。守约方虽然受到了精神损害，但也考虑其是否采取了减轻损失的适当措施，若守约方没有履行防止精神损害扩大的义务，则不能向违约方要求赔偿扩大部分的损失。

▌三、实际损失和可得利益均受可预见规则限制

　　可预见规则是指合同当事人因违约给相对人造成损害时，违约方仅就其在缔约时预见到或者应当预见到的损失承担赔偿责任。这是违约损害赔偿领域限定损害范围的基本规则，是对违约损害赔偿的合理限制，否则，商业市场中的交易主体就会因交易失败，自己将要承担事前难以预料的巨大风险而不敢进行交易。因违约造成的损失包括实际损失和可得利益。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益受到可预见规则的限制已经很明确，但是就实际损失是否受可预见规则的限制尚有争议。《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”对比《合同法》第一百一十三条与《民法典》第五百八十四条，发现二者最本质的区别在于后者将“但是”之前的逗号修改为分号，即明确了实际损失与可得利益均受可预见规则限制。

　　实务中，囿于法律对预见内容和判断标准则未作明确规定，法官在适用可预见规则时裁量尺度较大。我们认为，在具体的案件中，判断某一项损失是否为违约方所预见，应以一般理性人标准为原则，同时以诚实信用原则为基础，兼顾订立合同当事人的具体情况，进行适当的修正。即如果一项损失是一般理性人在缔约时能够预见到的，就视为违约方已经预见到或者应当预见到的，即使违约方的实际预见能力低于一般理性人，也应当按照一般理性人的标准进行判断，以保护守约方的合理信赖，除非守约方对此是明知的。如果一项损失虽然是一般人难以预见的，但由于当事人的身份、职业及双方特殊关系决定了违约方可能比一般人更为了解非违约方缔约的目的以及缔约和履行过程中可能获得的利益，从而更为了解在违约后守约方可能遭受的实际损失，就应当按照实际预见能力来确定损害范围。当然对违约方的特殊预见能力，应由守约方举证证明，如果守约方不能证明违约方具有高于一般人的预见能力时，则应当以一般理性人的预见能力为准。

▌四、混合过错规则上升为违约责任认定的一般规则

　　混合过错规则是指受害方对损害的发生也有过错时，人民法院应违约方的要求，应当扣减相应的损失赔偿额。《民法典》第五百九十二条吸纳了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，将混合过错规则提升为限制违约损害赔偿范围的一般规则，具体的规定为：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”在《民法典》正式实施后的审判实践中，适用混合过错规则的范围从买卖合同纠纷案件扩展为所有合同类型，具体情况将愈加复杂，法官在审理此类纠纷时如何合理认定双方过错比例分担的难度加大。

　　在适用混合过错规则时应具备下列条件：

　　（1）存在损害事实。此处损害是指受害人因对方违约造成的直接损害。

　　（2）双方均有过错。损害的发生基于违约方违约行为和受害人过错。

　　（3）双方过错与损害有因果关系。损害的发生是由于违约方的违约行为引起的，但受害方的过错行为对损害的发生也起到了一定的作用。受害人的行为可以是积极行为，也可以是消极行为。正是由于双方行为的结合才导致最终损害结果的发生。

　　在适用混合过错规则时应注意与下列情形进行区分：

　　（1）与双方违约的情形相区分。在混合过错规则适用的情形时，通常仅发生一个损害，只是该损害系由违约方的过错和受害方的过错共同所致，因而违约方得主张扣减相应损失赔偿额。但在双方违约适用的情形下，合同双方当事人都有违约行为，并因此都给对方造成了损害，因而需要相互承担违约损害赔偿责任。

　　（2）与减轻损失规则相区分。《民法典》第五百九十一条就减轻损失规则进行了规定，具体规定为：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”二者适用的前提不同：适用混合过错规则的前提是受害人对损失本身的发生有过错，适用减轻损失规则的前提是守约方对违约方造成的损害的扩大有过错。

▌五、整合定金规则

　　《民法典》之前，有关定金的规定散见于《合同法》《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释。因为上述法律法规存在适用范围不统一等问题，导致定金规则在适用上的不便捷。《民法典》对此做了整合，主要规定为第五百八十六条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”第五百八十七条：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”第五百八十八条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

　　根据上述条文，我们总结了定金规则的适用要点：

　　（1）定金合同系要物合同，自实际交付时生效；

　　（2）定金数额不得超过主合同标的额20%，超过部分不发生定金效力，实际交付定金数额发生变化的，视为变更约定的定金数额；

　　（3）定金罚则的适用前提系根本违约；

　　（4）定金与违约金不能同时适用；

　　（5）定金不足以弥补损失的，可与违约损害赔偿并用。该条款吸收了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的内容，扩大了该规定的适用范围，意味着定金不足以弥补损失时可以请求赔偿的规定不仅适用于买卖合同，对于其他类型的合同也同样适用。

　　《民法典》明确了定金罚则的适用条件是必须达到“不履行债务或履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的”。只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为根本违约而运用定金罚则。首先，该处的合同目的指的是主合同的目的；其次，违约行为与合同目的的落空之间必须存在因果联系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用定金罚则。实务中出现的具体问题为：

　　（1）合同之外的第三人的过错导致合同目的落空的，是否仍适用定金罚则？如果因为合同之外的第三人的过错导致合同目的落空的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

　　（2）合同开始履行后，定金已经按照合同约定抵作价款时，一方严重违约，守约方是否还能主张定金权利? 定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于一方支付价款义务在先、另一方交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束后者的功能，这对支付价款一方而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。

　　（3）如果守约方主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则人民法院不应支持。定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于一般违约情形。如果尚可继续履行，说明合同目的仍然可能实现，达不到根本违约的程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。

▌六、债权人受领迟延的法律后果

　　《民法典》第五百八十九条规定：“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。”根据上述条文可知《民法典》认为债权人受领的性质为不真正义务。在债的关系中，不真正义务是除给付义务和附随义务之外的一种强度较弱的义务。受领的主要特征在于相对人通常不得请求履行，而且其违反并不发生损害赔偿责任，只是使承担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。

　　根据《民法典》的规定，债务人不得强制债权人受领；面对债权人受领迟延，债务人不能依此提出违约、解除合同的要求，但可以请求债权人赔偿增加的费用且无须支付迟延期间的利息。司法实践中，判定债权人构成受领迟延应满足以下条件：

　　（1）有明确的给付内容。合同对双方的债权债务关系作出明确划分。

　　（2）需要债权人配合才能完成履行行为。债务的履行必须债权人参与协助，若债权人不参与，则债务履行难以完成。如果只需要债务人履行，债权人不需要参与，则不构成受领迟延。

　　（3）债务人有履行债务能力。若债务人本身并不具备履行合同约定的义务的能力，即不具有给付可能性，债权人拒绝其提出的给付亦不构成受领迟延。

　　（4）债务人在限定期限内提出合法给付。债务人应在合同约定的期限内有履行能力且合法提出给付，并将履行给付的意愿以债权人应当或能够知晓的方式告知债权人。

　　（5）债权人有不提供必要协助或拒绝受领的事实。债务人以债权人可知晓方式请求债权人予以协助履行债务，债权人无正当理由置之不理或明确拒绝。

▌七、违约方对第三人替代履行费用的负担

　　《民法典》第五百八十一条规定：“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”此处的“根据债务的性质不得强制履行”，一般指向具有人身专属性的债务，如委托合同、合伙合同等。因此类非金钱债务的强制履行可能构成对人身自由的限制，一般不宜强制履行。此时，守约方可委托第三人替代履行，由此产生的与第三方订立合同、履行义务、受领给付、使用标的所支出的费用，应由违约方负担。

　　需要注意的是区分第三人替代履行与第三人代为清偿是两个不同的概念。第三人代为清偿后，直接取得债权人对债务人的债权，产生了法律上的债权转让的后果。但是在第三人替代履行中，第三人与债权人、债务人之间的债务没有关联。第三人是由债权人寻找确定，用以履行原本由债务人履行的义务。故债权人与第三人应订立新的合同，合同标的是原债权债务关系中债务人的义务，合同对价由债权人支付。违约方承担第三人替代履行的费用，本质上是赔偿因违约所造成的实际损失，因此该费用仍应受可预见规则规制，应在合理范围之内。