□ 王其见

　　继《红楼梦》第四回之葫芦案后，再读第八十五回之“薛文起复惹放流刑”。犯事的依然是“呆霸王”薛蟠，即薛文起，官司依然是人命官司。

　　薛蟠上次杀冯渊是为了强抢甄英莲，这次杀张三是为了蒋玉菡。蒋玉菡何许人也？贾宝玉有句名言：“女儿是水做的骨肉，男人是泥做的骨肉。”所以，他见了女儿便觉清爽，见了男人便觉浊臭逼人，但戏子蒋玉菡是例外。在貌，贾宝玉“见他妩媚温柔，心中十分留恋”；在艺，蒋玉菡扮《占花魁》中的秦小官，将“宝玉的神魂都唱了进去了”。可知是个才貌双全的绝顶风流人物。久别偶遇，薛蟠请蒋玉菡喝酒吃饭叙旧情，怎知张三“尽着拿眼瞟蒋玉菡”，于是，薛蟠怀怒在心，当时却未发作。第二天，薛蟠又请吴良来喝酒，酒后想起头一天的恼人事，便找由头打死了张三。

　　薛蟠这回倒没拍拍屁股跑人，或许是没来得及跑，被拘拿在了城南县衙。家人回禀薛姨妈，薛姨妈一面哭一面问：“到底是和谁？”家人则答道：“凭他是谁，打死了总是要偿命的，且商量怎么办才好。”一个问杀了谁，一个答杀谁都得偿命，或许薛姨妈只是随口一问，家人只是随口一答，但纵贯整个传统中国法制史的复仇司法之两面性已包含在这下意识的一问一答之中了。

　　问杀了谁，有两个方面的考量。

　　一是被杀者是否为官宦权贵。这一点非常重要，在等级森严之社会中，以上侵下还可通融，以下犯上则决无回旋之余地。唐武则天统治时期，徐元庆为父复仇，杀了赵师韫，虽为舆论普遍同情，但也不过是在给予死后哀荣上有分歧，最为根本之处，在于赵师韫乃政府官员，唐元庆以一白身而杀官员，不啻构成对皇朝极权统治秩序的挑战，因此，即使为父复仇符合儒家伦理，也不能在不付出代价的情况下认肯其行为，否则，复仇之火可能会不受控制而波及于统治者本身。

　　二是被杀者的亲族构成。复仇司法之所以具有两面性，出于情理与法的矛盾冲突。传统中国社会中，对杀人，除法律之刚性约束外，还有血亲复仇之软性约束。成本高低经济与否且不论，复仇权的这一模糊性已根植于人的思维中，是以薛姨妈张口就问“杀了谁”，而后给出了自己的解决办法，“你们找着那家子，许他发送银子，再给他些养济银子。原告不追，事情就缓了”。上次冯渊被杀，薛蟠到底未受法律制裁，一者裁判者枉法，二者死者无血亲为其复仇。这次杀张三，要想薛蟠仍逍遥法外，此二者仍不可缺一。

　　杀人偿命，也有两个方面的考量，正对应于复仇权的模糊性。

　　复仇权在官府，一命抵一命；复仇权在血亲，同样一命抵一命。这两个方面均有复仇成本的平衡设计在其中，只是前者是有意识地去设计，是自觉的行为；后者却是无意识地去设计，是自发的行为。又由于后者在平衡方面的自发性，极易失控，造成复仇成本的无限制上升，破坏社会稳定有序之根基，这才有了复仇权国家化的必要。

　　国家将复仇权从私权领域收归公权领域，精心设计刑律，使得复仇成本可以预期，避免了私人复仇的无序混乱之倾向。诚然，在传统中国，法律的儒家化导致复仇权的国家化进程并不彻底，最终体现为复仇权的模糊性。

　　薛蝌携银去衙门打点办事，以求“先把死罪撕掳开”，方便以后请托说情。白花花的银子撒出去，成效立竿见影。仅仅过了两日，薛蝌即遣小厮送达家书，信里起先一句话最为关键：“大哥人命是误伤，不是故杀。”

　　“故杀”作为一种杀人类型，最早见之于北魏律，晚于谋杀类型的出现。此前与“故杀”接近的概念是“贼杀”，按西晋张斐的解释，所谓“贼”，是指“无变斩击”，即突然的暴力杀人。北魏律之后，一直到了唐律，“贼杀”才被“故杀”完全取代。

　　现代刑法在概念的抽象技术上远较古代刑律发达，压根儿不提什么谋杀、贼杀、斗杀与故杀，简洁明了地以一个“故意杀人”统合之。而与故意杀人相对的，是过失杀人。这里薛蝌所谓“误伤”，或为笔误，原为“误杀”，即使如此，也是外行人的说法。因为，在明清律典中，与“故杀”相对的，乃是“过失杀”。“误杀”有其独立含义，用现代刑法理论的说法，大概与事实错误中的打击错误相当，仍属故意杀人。

　　姑且按书中说法，若是“故杀”，可能处个“斩立决”或“绞立决”；若为“误伤”，可能只处个“发近边充军”。一是死刑，一是流刑，皆属五刑之列。五刑之说，始于传说时代的蚩尤部落，所谓五刑，虽具体名号有异，实则不外乎墨、劓、?、宫、大辟五种，明显以肉刑为主，法制史教材或以奴隶制五刑称之。汉文帝时，文帝改革刑制之举，废除肉刑。景帝更进一步深化文帝的改制措施。其后渐次成形于北魏律中的新五刑制度，又称封建制五刑，即死、流、徒、杖、鞭。隋唐律改鞭刑为笞刑后，笞、杖、徒、流、死之五刑遂沿用至清末。

　　死刑为首重之刑不必多说，花样百出千出，也不脱一个死字，唯在恤刑上有计较之必要，虽有反复，其大抵趋向则由残酷而人道。流刑是仅次于死刑之重刑，结合了迁徙刑与劳役刑，尽管仍为重刑，较之死刑毕竟已有活路。生死之间，有天壤之别，不可同日而语。

　　总之，“再录一堂，能够翻供得好，便可得生了”。死罪可免，活罪也大可继续通融。白花花的银子果真没白花，值得追加投资。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）