□ 程计山 张志琪

　　《聊斋志异?李伯言》这个故事，说的是沂水一个叫李伯言的人，性格真正刚强，有侠肝义胆。有一天，忽然得了暴病。家人进药，他推辞说：“我的病非药可治疗的。阴司缺一阎罗，让我代理一下。死后不要埋我，宜待之。”于是当日李伯言真的“死了”，有小鬼带领他到了阎罗殿，开始代理“阎罗”。

　　在其代理阎罗期间，办理的一个案件是：江南某生，奸淫了良家妇女82人；审讯之后，按阴司的法律，应当对其处以“炮烙”之刑。厅堂之下设一铜柱，中间是烧红的炭，将铜柱烧得里外通红。一群小鬼用铁蒺藜驱赶某生爬铜柱，其两手移动，双脚盘柱而上。刚爬到柱顶，烟气飞腾，随着一声如爆竹的响声，人就坠到地上，蜷伏一会之后又苏醒过来，小鬼佯装再抽打他爬柱，爬到顶依然爆响一声落到地上。反复3次之后，某生落地变作一股烟慢慢消散，再也不能成为人形了。

　　另一个案件是：同邑王某（和李伯言是儿女亲家），被一婢女之父讼王某霸占了其生女。但实际情况是，有一家人卖婢女，王某知道其不是正道来的，贪图其便宜，于是就购买了。李见到亲家王某后，心中就产生了偏袒的意思。这种想法一产生，忽然见殿上起了大火，火焰烧到了梁栋。李伯言大惊。这时，鬼吏告诉李生：“阴司与人间不一样，一念之私不能有；急消私念，则火自然就灭了。”李生于是敛神寂虑，火立即就熄灭了。之后，按照阴司的法律，将王某处以了笞刑，然后将王某送回了人间。王某“死后”三日之后复活。随后，李伯言也被送还阳间而复活。

　　在上述两个案件之中，一人被施以“炮烙”之酷刑，而另一则仅仅受到了“笞刑”之轻刑，其残酷程度可谓有着天壤之别。但这篇文章最后，作者却以“异史氏”的口气评论到：“阴司之刑，惨于阳世；责亦苛于阳世；然关说不行，则受残酷者不怨也。谁谓夜台无天日哉？第恨无火烧临民之堂耳！”

　　《聊斋志异》既然系假“鬼狐”之言而反映现实社会的一部奇书，其虚幻故事的背后必然有着真实社会的背景。比如，《李伯言》一文中的“炮烙”之刑，不仅见于类似于聊斋的传说，作为信史的《史记》之中同样有着记载。据《史记?殷本记》载，纣王“好酒淫乐，嬖于妇人”，从而引发了百姓怨望、诸侯反叛的局面；纣王于是实施酷刑，创造了“炮格（烙）之法”，以打击人们对其淫乐的批评与纳谏。虽然，历史上的“炮烙”之刑实施在细节上与《聊斋志异》中存在着些许的差别，但其残酷程度却是非常的一致。

　　在主张以“仁恕”为治国理念的传统儒家学说之中，将“炮烙”这种酷刑视为一种“暴政”，与纣王的荒淫生活一起作为殷商灭亡的主要原因。但是，在“异史氏”的眼中，相对于阳间的“关说”之风盛行，阴间的可贵之处在于：一是，由于阴间不存在着“关说”现象，在刑罚实施之中能够做到公平、公正，即使其存在着“炮烙”这样的残酷刑罚，但受到酷刑的人并不因此怨恨。二是，作者对于这样的酷刑也并没有像正统的儒家学者那样，将之视为“暴政”而予以批评、谴责，而是因第一个案件中某生奸淫妇女而罪大恶极，对其施以酷刑并无不妥；相反地，正是由于这种行为极端地卑劣，往往只有对其施以极端的酷刑，才能够平复人们的极端愤恨之情，才能够让人们感悟到社会的公正性。很显然，在“异史氏”的眼中，刑罚实施中的公平性、正当性远远比残酷程度更为重要。

　　事实上，同《李伯言》这则故事相似，纣王的“炮烙”之所以为儒家学者及社会公众所诟病，其残酷程度仅系其中原因之一；其中另一更为主要的原因在于：纣王的“炮烙之刑”实施的目的，在于禁止批评、给谏之声，而实施的对象，正是那些敢于犯颜直谏、忠心为国为民的忠良、正直之人。而这些人无论从刑律，还是从伦理道德的角度，都不具备应受到惩罚、谴责的正当性的基础；相反的，这些人的行为还应当受到赞誉、奖赏。换言之，纣王的“炮烙之刑”之所以为后人所不齿，更为主要的原因还在于：这种刑罚实施时自身缺乏正当性的支撑；因之，将其视为“暴政”、归结为殷商王朝灭亡的主要因素之一，是有一定道理的。

　　尽管以汉文帝“刑制改革”为契机，我国的刑罚逐步减轻了肉刑的残酷程度，体现了我国刑罚历史的文明与进步；以清末修律为标志，我国更是彻底地废除了肉刑的存在。但我们必须清醒地认识到：在任何社会、任何时代，刑罚通过对人身自由进行限制或者对财产予以剥夺，以及进行法的价值的负面评价，从而造成人身或精神的痛苦、悔恨的本质也不会从根本上改变，也唯有如此方能发挥出刑罚在打击、威慑危害社会行为的职能；因之，所谓的“轻刑化”也仅仅系一个相对的、具有鲜明时代特色的概念而已：即使是取消了肉刑、死刑的国家之中,因不同犯罪的主观恶性、社会危害性等诸多方面均存在着巨大的差异，在刑罚实施过程中，对犯罪人在人身自由限制期限、程度，或者对财产剥夺的幅度，以及对其法的负面价值评价而导致的心理悔恨、痛苦方面，都同样存在着巨大的差异；因此，即便是在取消肉刑、逐渐实行轻刑化的今天，刑罚本身同样存在着轻重的问题。

　　正如孟德斯鸠指出的那样：“在刑罚多少偏于残酷的国家，并不使人因此而更服从法律。在法律较轻的国家，人们惧怕刑罚，也并不下于刑罚残暴恶毒的国家……一个法国人受到了某种惩罚，声名扫地，懊丧欲绝；同样的惩罚，施之于土耳其人，恐怕连一刻钟的睡眠都不会使他失去”（见《波斯人信札?第十二信）》）。一般地说，法律系道德的底线，法律应当有道德的正当性为支持；反言之，唯有道德基础尚能够发挥作用，社会公众才能够将刑罚本身视为一种耻辱、能够引起精神上的悔恨和痛苦，法律在维护社会秩序和安全方面的作用方能够得以充分发挥。比如，正是由于纣王在实施刑罚时，由于缺乏了正当性的基础，受到刑罚不仅不会让人感到耻辱、会带来精神上的痛苦；相反地，正是由于受到“炮烙”这种极端残酷刑罚的人往往都是从道德上应当受到赞誉和奖赏之人，受到“炮烙”之刑却反而能够给人们带来精神上的优越感和神圣感。在这种情况之下，“炮烙之刑”不但未能达到纣王禁止人们批语、进谏进而维护其统治秩序的目的，反而成为加速摧毁其统治基础的催化剂，就是再正常不过的事情了。再比如，在我国一些通俗文学作品之中，当“英雄”们砍头之时，往往会说“二十年之后又是一条好汉”、“脑袋掉了碗大的疤”等等“豪言壮语”。我们不妨试想一下：在将“杀头”都视为一种“英雄”的“壮举”之时，对于打击威慑犯罪、实现社会安全，再残酷的刑罚又能够起到多大的作用？

　　因此，笔者认为，刑罚能够给人们带来法的负面评价以形成道德上的耻辱感、造成精神上的痛苦，从而通过道德这个层面发挥出其在打击遏制犯罪中的作用，主要原因就在于多数人对于社会普遍的正义标准的认同感、对于自己能够得到公平、公正对待的社会归属感：一是，唯有当绝大多数人对于普遍的社会正义标准有了认同感，即刑罚自身的正当性得到社会广泛认同之后，当人被认定有罪并处以刑罚之后，方能够形成耻辱感，进而造成精神上的痛苦；二是，唯有当每一个犯罪者均被处以刑罚之时，得到公平、公正的裁决，方能够在使得犯罪者自觉服从司法的裁决的同时，为社会公众培养起对社会公平、公正的信仰，形成社会公众对社会公平正义的归属感，进而发挥出刑罚本身在预防犯罪、遏制犯罪中的作用；三是，正所谓“徒法不足以自行”，只有司法官员将刑罚的正当性以及刑罚实施中的公平性贯彻到司法实践之中去，才能够实现刑罚自身的职能。

　　综上，刑罚的轻重往往系衡量一个社会文明程度的标尺之一。因之，尽管我国目前已彻底杜绝了极为残酷的肉刑，体现了我国刑罚的文明和进步，但是，司法活动绝非简单地套用刑法条文，我们更应当关注刑罚实施中的公正性、正当性。一般地说，“宽严相济”刑事政策的核心在于区别对待，根据不同案件的具体情况而予以不同的审理，在刑事司法领域充分发挥司法人员的主观能动性，为刑罚的实施打下公正性、正当性的内核，只有这样，才能够充分发挥出刑罚在打击威慑犯罪、实现社会安全的职能，才能够发挥出刑事司法人员在实现社会安全、促进社会文明进步中的应有作用。

　　（作者单位：河北省正定县人民法院）

来源：人民法院报