肖福林 

　　【案情】

2003年4月至2013年9月期间，被告人余某以经营医疗器械需要资金为名，以30%至60%的高额年利率为诱饵向16人非法集资16152.8万元，案发时除归还部分本金和支付部分利息外，仍有12994.78万元未归还。余某将大部分集资款用于赌博、购买房产、高档汽车、奢侈品及个人挥霍。案发前，其中两名被害人池某和何某分别通过书面和口头形式，表示对余某未偿还的共4140.89万元本金予以放弃。

　　【分歧】

两名被害人放弃财产权利对余某集资诈骗数额是否产生影响？

第一种意见认为，池某和何某放弃权利，应视为余某已经归还该笔款项，还表明余某无需承担包括刑事责任在内的所有对应的法律责任，故4140.89万元不应视为余某的集资诈骗数额。

第二种意见认为，民事债权人与刑事被害人对财产权利的放弃对于民事和刑事法律关系中的对方当事人责任承担存在不同影响。同时，案发前被害人放弃财产权利的社会危害性远大于被告人案发前归还赃物。因此，池某和何某所放弃的4140.89万元不能从犯罪数额中剔除，仍应认定为余某的犯罪数额。

　  【评析】

笔者赞同第二种意见。

1.民事债权人和刑事被害人对财产权利的放弃对对方当事人民事与刑事责任产生不同影响

根据民事诉讼法第五十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十八条的规定，债权人可以在不侵害国家、集体和他人合法权利的基础上放弃自己的实体权利。同时又因民事权利和民事责任属于私法领域的法律关系，民事立法的价值追求是保护双方当事人真实意思表示，对当事人真实意思表示赋予法律效力，体现的是双方当事人之间的平等关系。因此，当债权人放弃其权利时，债务人就当然免除对应的民事责任。而刑事权利和刑事责任属于公法领域的法律关系，法律强调的是强制性而非意思自治，主要体现的是国家与被告人之间的单向服从的不平等法律关系。因此，刑事案件中的被害人对其权利的放弃虽然可以影响其自身权利的实现，但并不能影响国家对被告人所要追究的强制性刑事责任，包括判处自由刑和财产刑等惩罚性刑事责任和追缴或责令退赔赃物等财产性刑事责任。本案中，池某和何某是刑事案件中的被害人而非民事债权人，其放弃的是刑事权利而非民事权利。因此，余某仍需承担相应的惩罚性和财产性刑事责任，池某和何某放弃财产权利的行为对余某刑事责任的承担不产生影响。

2.案发前被害人放弃财产权利与被告人已归还赃物体现不同社会危害性

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗数额应是指行为人实际骗取的数额，即指案发前实际未归还的数额。而所谓实际未归还的部分，是指客观上没有归还，不应包括被害人放弃的部分。这是因为，诈骗罪所侵犯的客体是公私财产所有权，正是因为被告人实际未归还财产导致侵害了被害人的财产所有权，从而造成了较大的社会危害性，此时刑法才要求追究被告人的刑事责任。而案发前被害人虽然放弃对被告人的财产权利，但客观上被告人仍然没有归还被害人财产，被告人依然侵犯了被害人的财产所有权，被告人犯罪行为所造成的社会危害性并不因此而发生变化。本案中，池某和何某虽放弃其对余某的财产权利，但余某在案发前客观上并未归还该笔款项，因此该4140.89万元仍属余某的犯罪所得，不能剔除，其集资诈骗数额应为12994.78万元。

3.被害人放弃的财产应当上缴国库

如前所述，被害人对财产权利的放弃对被告人刑事责任不产生实质性影响。因此，法院在刑事判决主文部分，除要列明惩罚性刑事责任外，同时仍应列明被告人的财产性刑事责任，法院对该财产性刑事责任仍要予以执行。与此同时，刑法第六十四条的规定：对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的财物，应当及时返还。上述规定虽未明确被害人放弃的财产性权利在执行到位后归谁所有，但笔者认为，被害人放弃的财产与民法上的无主物类似，应当对该财产收归国有，上缴国库。

　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）