背景和现象

中国的城市房价高企，为了买房，男女双方包括男女双方的父母都往往要一起投入资金，向银行贷款，向亲戚朋友借钱。一套房子，不仅关系到双方的成家立室、安居乐业，还涉及到两个家族两代人（甚至是三代人）。若发生恋人分手、夫妻离异，对房产的处置，牵扯到很多人的利益和神经。

生动案例

阿奇和阿秀在恋爱期间于2004年共同购买了一套房屋，阿奇支付了首付款10万元，双方向银行贷款34万，房屋登记为共同共有，后两人分手。阿奇向法院起诉，要求确认阿奇占房屋份额百分之七十产权份额，阿秀占房屋百分之三十的产权份额，并由阿奇购买阿秀的产权份额，阿秀则要求阿奇配合将房屋过户到阿秀名下。

一审法院认为双方不具有家庭关系，应按照出资来认定产权份额，根据双方的证据，阿奇出资26.5万，阿秀出资17万，故阿奇享有房屋60.92%的产权份额，阿秀享有房屋39.08%的产权份额。由于房屋不具备实物分割和共同使用的条件，故将房屋判决给阿奇，阿奇支付补偿款146万给阿秀。

二审法院认为，《物权法》是2007年10月1日实施的，阿奇和阿秀的购房行为及房屋登记是发生在2004年，双方在物权法实施之前已经取得房屋产权，故本案应当适用《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》（简称《民通意见》）来确定共有的类型。房产登记为双方共同共有，在没有证据显示双方对房屋另外约定为按份共有的情况下，法院认定双方对房屋各占百分之五十的产权份额。二审时阿奇和阿秀同意竞价，房屋由阿秀竞得，阿秀补偿了203万给阿奇。

法律分析

同一个案件，法院适用不同的法律，判决结果相差了57万！

为什么会这样呢？让我们细细道来。

我们要搞清楚两个问题，一是按份共有和共同共有的定义、区别；二是《物权法》与《民法通则》对于共有类型认定的不同规则。

（一）按份共有和共同共有的定义、区别：

共有是一个法律概念，是指两个人或者两个以上的人，共同享有某项财产（这项财产在法律上被视为一个整体）。

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产共同享有权利，承担义务。

简单地说，按份共有是有明确的份额，共同共有在未分割之前，是不分份额的。

很多恋人、夫妻、亲人在共同购房的时候，登记为共同共有，分割时可能会发生纠纷。那么法律会怎么认定呢？

（二）《物权法》与《民法通则》对认定共有类型的规则不同：

《物权法》是2007年10月1日实施的，《民法通则》是1987年1月1日实施的，《民通意见》是1988年4月22日实施的。如果发生在物权法实施之前的，适用《民法通则》和《民通意见》。

这是因为“法不溯及既往”，法律对发生在它颁布之前的事情，没有约束力。事情发生的时候，还没有这部法律，人们也不可能预见到之后的法律会怎样规定的。所以，认定法律关系的性质和法律行为的后果，应该以事情和行为发生当时的法律为准。

此外，要注意，2017年10月1日实施的《民法总则》中，对共有未作规定。这是因为关于共有已经在物权法中做了详细的规定。

对比《物权法》和《民通意见》对共有类型的认定规则，可以说，《物权法》对《民通意见》进行了颠覆。

《民通意见》８８．对于共有财产，部分共有主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。

《物权法》第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

在约定不明，双方都无法提出充分证据来证明是按份共有还是共同共有的情况下，根据《民通意见》，认定为共同共有，根据《物权法》，认定为按份共有，如果共有人具有家庭关系，视为共同共有。

共有人具有家庭关系，什么关系是家庭关系呢，法律没有定义。我认为应该是指共同生活的亲属（不限于近亲属），包括夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系，（外）祖父母与（外）孙子女等。

《民通意见》１２．民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

（三）对于共同共有，应该怎样分割？

首先，是共有人协商如何分割。若协商不成，原则上，是平均分割，考虑共有人对共有财产的贡献大小（出资出力，主要指出资），适当照顾共有人生产、生活需要。

《民通意见》９０．在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。

可见，共同共有的房产是原则上平均分割，根据个案的情况，有可能考虑共有人的出资和贡献。

近年司法案件，对按份共有的房产，也不一定是按照产权登记的份额来分割，也可能考虑共有人的出资和贡献。

分割房产还会考虑购房时间、购房目的、购房资格。

具体到离婚案件，还可能考虑照顾无过错方、抚养子女方。

情况千变万化，律师考虑问题处理案件时，一定要多角度考虑问题，不能想当然，跟当事人说得太绝对，同时要为当事人寻找有利证据和理由，争取多分份额。

律师锦囊妙计

第一，在房屋产权登记的时候最好明确约定双方的份额。

第二，如果有必要的话，双方可以签订书面协议，将房屋的购买目的、出资的情况、双方的产权份额等详细约定。注意最好约定的产权份额与登记的产权份额保持一致。如果不一致，写清楚以何者为准，原因是什么。

第三，保留好购房的出资证据以及购房的全部资料，比如认购书、合同、房款发票收据、税费缴纳凭证等等。

第四，如果涉及到双方之间相互借款或者是有父母的出资，请制作并保存好借条、借款合同、赠与声明、赠与合同等等，对相关事项进行详细约定。

第五，若双方达成一致协议，要变更房屋产权份额，应尽快到房屋管理部门办理变更登记手续。

法条索引：

《物权法》 第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

    第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

    第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

《民法通则》第七十八条  财产可以由两个以上的公民、法人共有。

   共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

   按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

《民通意见》８８．对于共有财产，部分共有主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。

８９．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

９０．在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。

９１．共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。

９２．共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。